刘甲和刘乙系亲戚关系，刘甲在水泥公司上班，了解一些水泥购销的渠道，遂提出两人共同经销水泥，刘乙同意。因为水泥经销必须以公司名义进行，简后刘乙帮刘甲注册了通达公司，登记刘甲、刘甲的弟弟和弟媳妇为三名自然人般东，刘甲弟媳妇为法定代表人，公司实际由刘甲控制，刘甲的弟弟和弟媳妇不参与经管，通达公司与刘乙所担任法定代表人的某公司合署办公，刘乙公司的员工经常参与经管活动，因来戚关系双方没有签订书面协议，口头约定以通达公司的名义分别给三个标段供应水泥，其中A标段双方共同投资共担盈亏，B、C标段由刘乙投资，除了公司应交的税费和管理费之外由刘乙自行经营。供应水泥结束后，双方对于A标段进行了清算并且无争议，对于B、C标段因对方未能及时付清货款，需要以通达公司的名义进行诉讼和执行，刘甲遂向刘乙提供了诉讼和执行所需的资料并从通达公司的账户缴纳了诉讼费全权委托刘乙代理，同时出具一份特别授权委托书注明刘乙可以代领执行款。该款由人民法院执行到位后，刘乙领取了执行款。因执行款中多出一百多万元逾期付款利息，且因为税费和管理费缴纳等原因，刘甲要求刘乙将所领取的款项全部交回通达公司后重新算账再分配，刘乙认为按照口头约定该款是自已应得的，拒不交回公司，但该承担的税费和管理费自己愿意承担，多次协商无果后通达公司向公安机关报案称刘乙涉嫌职务侵占罪要求立案侦查，公安机关初查后认为通达公司从注册到报案期间仅仅经营了上述三个标段再无其他经营活动，同时刘乙的身份不符合职务侵占罪的犯罪主体遂不予立案。通达公司遂向人民法院提起自诉，要求追究刘乙侵占罪的刑事责任并返还在法院领取的执行款。

【资料图】

正方 观点：刘乙 构成 侵占罪

反方 观点：刘乙 不构成 侵占罪

假如我们作为正方构成侵占罪应该如何去辩论

立论：构成侵占罪

分论点  1、刘乙的行为是法律上的认识错误，此种错误一般不会对行为人是否为罪产生影响。具体表现是：将有罪行为误认为无罪行为，也称“假想非罪”。主观上认为自己的行为是合法行为，而事实上确是犯罪行为。如“大义灭亲”、“同态复仇”等行为。

2、通达公司与刘乙系委托代理合同关系，是典型的他主占有、间接占有。通达公司基于合同关系对刘乙享有返还请求权。刘乙基于与通达公司的委托合同从事诉讼与代收他人货款，事先是合法占有，后刘乙基于法律上的认识错误，变合法占有非法所有，以不作为的方式，事后拒不履行货款的返还义务，且数额巨大，依据主客观相统一的原则认定。刘乙构成侵占罪。

3、通达公司先基于合同关系取得货款债权，之后委托刘乙处理诉讼事务，进而通过诉讼方式获利胜诉判决，最后再申请执行拿到执行款，这一连串的法律事实，足以证实通达公司是有权占有。因债权的实现进而取得“货款及延迟履行利息”所有权，通达公司既可基于所有权享有对刘乙的“返还原物请求权”，又可基于占有利益享有对刘乙的“返还原物请求权”。

4、前述生效的胜诉判决书是个“严谨、具有权威性、强制性”的法律文书，岂能容许他人“任性妄为”。若刘乙与通达公司间另有约定，系另一种法律关系，若通达公司违约，刘乙的诉请可另案主张，刘乙不能直接享有胜诉后的利益，因胜诉而获利的利益应当归公司所有。

总论：刘乙因有效委托合同代为诉讼事务，进而通过申请执行领取、保管他人货款，其货款领取后，本应基于“合理信赖”按约履行“货款返还义务”，但由于法律上的认识错误，具有主观故意性，同时以消极的不作为方式变合法占有为非法占有，多次协商沟通且拒不返还，数额巨大，依据主客观要件相一致原则构成侵占罪。

反方立论：不构成侵占罪的逻辑思路

采证据无罪规则与实体无罪规则

证据无罪分：1、客观性；2、全面性  3、完整的证据链

实体无罪规则：1、构成要件上分析；2、从刑法谦抑性角度、理情案件的事实性质出发，区分民事纠纷还是刑事犯罪，虽民事纠纷与刑事犯罪并不是排斥关系，但经济纠纷并不等同于经济犯罪，刑罚需审慎用之(这一要旨用法律依据支撑）；3、因民事纠纷，刘乙留置货款，事出有因，以此说明刘乙主观上不具有非法占有目的；4、关于”拒不退还”的辩护，刘乙的行为不符合“拒不退还”的情节。一：双方系债权债务关系，即便债权尚未预期实现，不构成侵占罪；二：拒不退还不是侵占罪的必备条件；三、从案件外观来看，首先刘乙并未明示毁约，是基于正当理由；其次履行延迟不等于拒绝履行。

实体无罪论证 1、构成要件上不构成侵占罪 一 、刘乙不符合本罪的客体构成要件。就犯罪对象言，侵占罪中“他人 ”的财物，（1）这里的“他人”指公民个人，即自然人，而不应包括国家或者单位。 若国家财产和单位集体所有的财产，被行为人受托管理过程中，非法占为己有构成犯罪的，应以贪污罪或职务侵占罪予以追究。（2）从本罪条文表述，“他人”本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人，而不包括国家、国有单位和法人。作为法律用语，作为成立罪与非罪，此罪与彼罪的起始判断，是至关重要的，不宜作扩大解释，否则将影响法律的严肃性、统一性。（3）本罪为亲告罪，适用自诉案件程序，其特点是法律允许公民个人自由处分其诉讼权利。若认为本罪的客体包括公有财产权，但又将本罪限定为告诉才处理的罪，则使法律规定显得自相矛盾，影响法律的严肃性和统一性。二、刘乙不符合本罪的主观构成发件。根据刑法第14条第1款对故意犯罪的定义，本质是采实质故意，即要求行为人认识到实质的违法性，换句话说，是否认识到了行为的社会有害性或者法益侵害性。从法律认识错误角度，违法性认识不影响故意的成立，但不具认识可能性违法性认识错误可以阻却故意，从事实认识错误角度，是否阻却故意要针对具体情况具体分析。从本案来看。刘乙基于“错误认识”，以“内部协议”认知：作为实际权利人有权直接享有属于自己的货款。却忽视了从诚实信用、保护交易安全原则出发，“内部协议”不能外抗与“商事外观主义”，究其本质是“名义权利人”与“实际权利人”博弈之争。（1）其认知符合社会大众普遍的价值观念，没有超出国民预测可能性。（2）刘乙并非基于“耍无赖”“无理霸占”“见钱眼红”之心理占有该货款。从案件事实对应故意犯罪的定义，再对应本罪定义中的“明知他人所有”，刘乙均无“非法占有”之动机和目的。若以此认定刘乙具有犯罪故意，那生活中类似“借名交易”情形比比皆是，岂不是都要以罪论处，必然破坏刑法的安定性，不利于保障人权，甚至导致冤错案件。三、刘乙不符合本罪的客观构成要件。“合法占有他人财物”是构成本罪成立的首要前提。(1)从本案事实，符合“挂靠”关系的实质特征，“委托”关系是客观事实，是“烟雾弹”。根据《民法典》第146条对虚假行为和隐藏行为效力的规定，本案中，“委托关系”无效。（2）排除“委托关系”，刘乙不是受托人，自始自终不存在“代通达公司管理财物”这一行为，即排除侵占罪成立的先决条件。

从犯罪构成要件上：刘乙不构成侵占罪。

证据无罪论证焦点：1、就整体而言，关于水泥经销，通达公司与刘甲到底是合伙经营吗？

2、就单项业务，“B、C”标段是合伙经营还是刘乙独自经营

3、“口头协议”是否存在，是否合法？

4、通达公司全权委托刘乙处理诉讼事务及代领执行款的原因、目的是否具有唯一性，是有具有其他排队可能性？

1、什么是合署办公？依人们日常生活常识判断，即有“一个机构，两个牌子，一套人马，业务交叉”的特征。本案中，通达公司与刘乙的某公司合署办公，介绍了通达公司的股东构成，阐述刘乙公司的员工经常参与经营活动。从前半部分来看，初步判断通达与刘乙是合伙经营关系。文段最后，经公安机关查实，通达从注册到报案期间仅经营了“A”与“B、C”标段两个业务，同时刘乙的身份不符合职务侵占罪的犯罪主体”。从这一部份来看，（1）刘乙与通达公司是一种外部关系，非通达公司成员，无任何身份，不是员工，不是高管、不是隐名股东。（2）综合上下文，难以排除通达公司与刘乙之间共同经营“水泥买卖”业务的可能性，既然不排除这种可能性，那么因合伙经营产生的纠纷属于民事纠纷的范畴，不构成刑事犯罪。

2、就“B、C”标段此单项业务，文中提到，由刘乙投资，刘乙向公司交纳税费和管理费，这显然符合“挂靠”的实质特征——“借名经营，独立核算、自负盈亏，临时性”的行为。双方达成了各取所需的合意。这一案件事实性质的确认，进一步确认了此案是民事纠纷，非刑事犯罪。

3、（1）案中提到“刘甲、刘乙”系亲戚关系，因此双方没有签订书面“挂靠”（借名）协议，是否真有这一事实，如何确定？生活中，“借名”协议比比皆是，其原因也是多种多样，最为常见的是“借名买房”，建筑工程领域与交通运输行业”挂靠经营”，大多数未签其书面协议，而书面协议不是合同成立或是生效要件，“凡走过、必留痕”。这时依据个案事实，借名原因、其他人出庭作证、出资记录结合一般生活常理和传统家庭伦理综合判断协议是否存在。本案中，刘甲刘乙系亲戚关系，根据本案事实，刘甲刘乙间系亲属具有较高的依赖关系，与阳生人交易不同，没签订协议符合社会一般认知。刘乙可出具“出资记录、他人出庭作证、说明借名原因”以证明“挂靠”协议的真实性，已达到“高度盖然性”要求。

（2）关于“挂靠”是否合法的问题，法律关未明确禁止。法研[2015]58号 最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函：由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。“挂靠经营合同”的成立，标志着刘乙是该货款的实际权利人，进一步刘乙不成立罪。   

4、通达公司与刘乙以“全权委托”形式并出具“特别授权委托书”让刘乙处理诉讼事务并代领执行款的行为。其原因和目的是什么？虽通过客观事实外观：通达公司与刘乙基于“委托”的合意，由刘乙出面全权处理“B、C”标段合同纠纷案，且“特别授权“要求将执行款打入刘乙账户，为什么不提供通达的账户呢？这一行为：虽为通达个人权利的自由处分，但这一行为的目的和动机不具有唯一性、排他性。不排除通达基于挂靠关系，履行协助义务，以签订“委托协议”手段，实为方便刘乙通过诉讼追讨货款，且直接提供刘乙的银行账户，通达以明示行为方便刘乙一步到位拿到属于自己的货款。可见，刘乙是“合法占有”该货款。

综上所述，通达指控刘乙犯罪证据不足，不能排除合理怀疑，不具有唯一性和排他性，全案不能形完整的证据链，根据“疑罪从无”原则，不能认定刘乙构成侵占罪。